近年来，利用网络直播平台招聘主播开展淫秽直播表演并牟取非法利益的情形屡禁不止。然而，司法实践对于上述行为的定性存在一定的争议。本文以相关典型案例作为切入点分析以牟利为目的利用网络直播平台开展淫秽直播表
来源：24直播网
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【案情简介】
“重庆某问科技有限公司等单位及郑某等人组织淫秽表演案”（入库编号：2023-04-1-378-003）
2008年9月，被告人郑某与被告人戴某焱商议合作建立视频聊天网站，并要求被告人刘某松制作FLASH视频聊天软件。同年10月，郑某要求本公司技术部门开发视频聊天网站平台，后与刘某松将FLASH视频聊天软件上传到视频聊天网站平台，并于11月建立两个视频聊天网站。同年12月10日，被告单位重庆市某乐网络有限公司（以下简称“某乐网络”）、重庆某蓝科技有限公司（以下简称“某蓝科技”）、重庆某问科技有限公司（以下简称“某问科技”）签订《视频聊天项目合作协议》，约定由某蓝科技、某问科技合作经营视频聊天网站（收费型为一对一聊天室形式），并负责网站的日常运营及管理，某乐网络负责视频聊天系统的开发及持续维护更新，并有权分享自行推广全部收入的65%。
此外，被告人何某、张某分别负责招募并管理专职、兼职女主播小姐，网民在上述网站上注册成为会员后，须通过充值方式观看女主播不同程度的淫秽表演。3个被告单位和5名被告人通过组织淫秽表演牟利。
一审法院认定，上述3个被告单位及5名被告人的行为构成组织淫秽表演罪。一审宣判后，被告人刘某松、何某提出上诉。二审法院经审理后认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【争议焦点】
上述案件的争议焦点主要在于行为人在网络直播平台开展淫秽直播表演并牟取非法利益究竟构成何种犯罪。有的观点认为，行为人在网络直播平台上开展淫秽直播表演并收取一定的费用的行为构成传播淫秽物品牟利罪。在前述观点下，淫秽直播表演的组织者及主播均有可能涉嫌传播淫秽物品牟利罪。另一种观点则认为，行为人的上述行为则构成组织淫秽表演罪，不能将淫秽直播表演认定为“淫秽物品”，仅有淫秽直播表演的组织者才能可能涉嫌组织淫秽表演罪。
【法理分析】
我们认为，行为人在网络直播平台开展淫秽直播表演并牟取非法利益的行为应当认定为组织淫秽表演罪，主要依据如下：
根据《刑法》第三百六十三条的规定，以牟利为目的，传播淫秽物品的，构成传播淫秽物品牟利罪。又根据《刑法》第三百六十五条的规定，组织进行淫秽表演的，构成组织淫秽表演罪。从两罪的条文表述可以看出，传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪之间的最主要的区分在于行为人传播的是否为“淫秽物品”。结合具体案情来看，便是行为人利用网络直播平台所开展的淫秽直播表演能否被认定为“淫秽物品”。
一、“淫秽物品”的范畴
根据《刑法》第三百六十七条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”又根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第九条的规定，“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。”从上述条文能够看到，随着互联网技术的发展，“淫秽物品”的载体不再局限于有形物，互联网上传播的视频文件、音频文件等无形物均有可能成为“淫秽物品”。无论是线下有形的书刊、录像带、录音带等，还是线上无形的视频文件、音频文件等，都必须依附于一定的载体并使其可以被不断复制并传播。
二、“淫秽直播表演”不属于“淫秽物品”
认为淫秽直播表演属于“淫秽物品”的观点还提出，“虽然淫秽表演过程本身不是经复制的音像制品，但其表演的内容却是可复制的，受众可以自行决定是否成为复制者。实际上，淫秽表演与实体淫秽物品的本质属性相同”。【1】但是，上述观点实际混淆了即时性的淫秽直播表演与以淫秽直播表演为内容的淫秽视频之间的界限。诚然，淫秽直播表演确需通过网络直播平台以电子信息或者电子影像的方式呈现，这一点与互联网上的淫秽视频、淫秽音频相似。但是，在被录制成淫秽视频之前，淫秽直播表演的相关影像是无法被重复播放或者直接传播的，属于一次性，主要是因为淫秽直播表演的特点是即时性或者实时互动性，即直播表演与观看行为需要同时进行，当直播表演结束时，观看行为也随之终止，无法继续进行或者传播。行为人至多只能传播淫秽表演的直播链接，而非具有淫秽内容的淫秽视频。因此，淫秽直播表演不具有“淫秽物品”的可复制性，不能将其认定为“淫秽物品”。
三、以牟利为目的开展网络淫秽直播表演的行为构成组织淫秽表演罪
我们认为，由于淫秽直播表演不属于“淫秽物品”，所以行为人以牟利为目的利用网络直播平台开展淫秽直播表演的行为不能构成传播淫秽物品牟利罪。但是，上述行为符合组织淫秽表演罪的构成要件，故可以对组织淫秽表演的单位或者个人追究组织淫秽表演罪的刑事责任。值得注意的是，组织淫秽表演罪的犯罪主体系特殊主体，仅包括淫秽表演的组织者，不涉及进行淫秽表演的主播。因此，在通常情况下，不宜认定进行淫秽表演的主播构成组织淫秽表演罪。
此外，部分案件中的行为人会将淫秽直播表演通过后台数据存储、录屏或者录像等方式制作成淫秽视频并予以传播牟利。上述以淫秽直播表演为内容的淫秽视频则具有可复制性，可以被认定为“淫秽物品”。在这种情况下，行为人基于后续产生的以淫秽直播表演为内容的淫秽视频进行牟利，故而可以认定相关行为人构成传播淫秽物品牟利罪。
因此，在认定行为人以牟利为目的利用网络直播平台开展淫秽直播表演的行为性质时，应当准确审查行为人是基于一次性的淫秽直播表演牟利，还是基于后续产生的以淫秽直播表演为内容的淫秽视频牟利。若行为人在网络直播平台组织开展淫秽直播表演并牟取非法利益的，则应当认定其构成组织淫秽表演罪。若行为人以牟利为目的，传播以淫秽直播表演为内容的淫秽物品的，则构成传播淫秽物品牟利罪。
【尾注】
【1】王志：《多平台直播聚众淫秽表演牟利行为的定性》，载于《中国检察官》2022年第24期。
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